Il nolo a caldo non è appalto

di Giovanni ALUNNI – Ispettore Tecnico D.P.L.

12/10/2009

La lettura della sentenza sottoriportata mi ha dato lo spunto per una riflessione sui noli (a caldo e a freddo) e sugli appalti/sub-appalti, nei cantieri ove si svolgono lavori di cui all’Allegato X. del T.U., ai fini della predisposizione, o meno, dei Piani Operativi di Sicurezza da parte di chi “nola”.

Nel caso sottoriportato c’è l’impresa A che ha noleggiato un escavatore, con operatore, all’impresa B. Durante il lavoro all’interno dello stabilimento di B, l’operatore di A aveva lasciato l’escavatore ed era andato ad aiutare un lavoratore di B, intento a caricare una lastra di cemento su di un camion. Durante tale fase di lavoro avveniva l’infortunio.

La sentenza della Cassazione Penale (Sez. IV- 5 Giugno 2009- n. 23604), nel suo dispositivo ripropone il problema se:

“…colui il quale noleggia un macchinario ad altro imprenditore assuma o meno una posizione di garanzia in relazione ad incidenti che coinvolgano il suo dipendente, ma connessi alla cattiva organizzazione di lavoro dell’altra impresa. Per risolvere il quesito” – dice la Cassazione Penale -” appare opportuno analizzare la natura del contratto di noleggio di un bene. Nel nostro ordinamento positivo non esiste la figura del noleggio come contratto tipico, se non con riferimento al diritto della navigazione, laddove all’art. 348 viene disciplinato il noleggio di una nave da parte di un armatore.

In realtà tale tipo di figura contrattuale rientra nell’alveo del contratto di locazione disciplinato dagli artt. 1571 c.c. e ss. Di recente ha trovato notevole sviluppo, per la convenienza degli imprenditori a disinvestire in macchinari di cui non fanno uso continuativo, ma solo saltuario.

Nella pratica va distinto il “nolo a freddo” dal “nolo a caldo”.

Con il primo viene locato il solo macchinario; con il secondo oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo. Anche in tale caso, comunque, il lavoro si presenta con carattere di accessorietà rispetto alla prestazione principale costituita dalla messa a disposizione del bene.

Rilevante, ai fini che qui interessano, è la distinzione tra “nolo a caldo” e contratto di appalto (artt. 1655 c.c. e ss.).

In tale ultimo caso l’appaltatore si impegna con il committente a compiere un’opera ed a tale fine deve organizzare i suoi mezzi di produzione ed il lavoro.

Nel nolo, invece, il locatore mette solo a disposizione il macchinario ed, eventualmente, l’addetto al suo utilizzo, senza alcuna ingerenza nella attività produttiva e della sua organizzazione.

In caso di appalto in un’azienda, la normativa sulla prevenzione infortuni pone a carico dei due imprenditori coinvolti nel lavoro, obblighi di coordinamento della loro attività al fine di organizzare ed attuare le misure di prevenzione infortuni, anche attraverso un’opera di informazione dei lavoratori dei rischi a cui sono esposti – D.Lgs. n. 81 del 2008, art. 26.

Nel caso oggetto di giudizio, però, l’impresa A non aveva assunto alcuna opera in appalto, ma si era limitata esclusivamente a noleggiare un escavatore dall’impresa B. Pertanto a carico della stessa non gravava alcun obbligo di coordinamento, essendo l’attività produttiva svolta esclusivamente dall’impresa B.”

Già in una precedente sentenza  la n. 20478 del 20.05.2007, la Cassazione Penale in merito al ” .. solo noleggio del proprio mezzo guidato da un proprio dipendente” così argomentava: ”  Trattasi, secondo la qualificazione eseguita dalla giurisprudenza di questa Corte, del c.d. Nolo a caldo che  secondo la giurisprudenza di questa Corte (vedi per tutte Cass. Sent. 39913 del 2005) è costituito dalla concessione in uso di macchinari e la fornitura di personale specializzato per l’uso dello stesso. E’ quindi un contratto innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la locazione o il c.d. noleggio di un macchinario e da una accessoria rappresentata dall’attività del soggetto addetto. Tale contratto, qualora i lavori non superino una determinata percentuale, non comporta neppure la violazione del divieto di subappalto di cui alla Legge 13.09.1982, n. 646, art. 21.

Non può quindi essere attribuita ad X la qualifica di sub appaltatore per il solo fatto di aver fornito un escavatore ed un proprio dipendente alla ditta che stava eseguendo i lavori, mentre deve ritenersi che tale dipendente nell’utilizzo dell’escavatore, agisse in posizione subordinata rispetto al proprietario Committente e alla direzione dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario.”

Bene, dalle considerazioni fatte dalla Corte, a mio avviso, se ne deduce che con il nolo “a caldo”, così come definito dalla Cassazione, non sembra essere, nei cantieri temporanei o mobili, in presenza di appalto o sub-appalto, ragion per cui chi “nola” il macchinario e l’operatore, non avrà l’onere di predisporre il P.O.S., mentre chi invece usufruirà del nolo “a caldo”, dovrà inserire sia il mezzo che l’operatore nella sua organizzazione aziendale, curando che il primo sia conforme ai requisiti di legge e che il secondo sia stato formato e addestrato all’uso del medesimo.

Premettendo che, come si dice quando qualcuno parla a titolo personale, “le conclusioni sono frutto esclusivo del pensiero dell’autore e non impegnano l’amministrazione dalla quale egli dipende” (e ciò ancor più in questo caso perché il Ministero del Lavoro ancora non ha le idee chiare su questo aspetto), il mio ragionamento parte dall’assunto che nella prima sentenza, n. 23604, ci sono alcuni passaggi:

“Con il primo viene locato il solo macchinario; con il secondo oltre al macchinario, il locatore mette a disposizione dell’imprenditore anche un proprio dipendente con una specifica competenza nel suo utilizzo. Anche in tale caso, comunque, il lavoro si presenta con carattere di accessorietà rispetto alla prestazione principale costituita dalla messa a disposizione del bene.”

“…….Nel nolo, invece, il locatore mette solo a disposizione il macchinario ed, eventualmente, l’addetto al suo utilizzo, senza alcuna ingerenza nella attività produttiva e della sua organizzazione.”

“ …..Nel caso oggetto di giudizio, però, l’impresa A non aveva assunto alcuna opera in appalto, ma si era limitata esclusivamente a noleggiare un escavatore dall’impresa B. Pertanto a carico della stessa non gravava alcun obbligo di coordinamento, essendo l’attività produttiva svolta esclusivamente dall’impresa B.”,

così come nella seconda, la n. 39913,:

“……..Non può quindi essere attribuita ad X la qualifica di sub appaltatore per il solo fatto di aver fornito un escavatore ed un proprio dipendente alla ditta che stava eseguendo i lavori, mentre deve ritenersi che tale dipendente nell’utilizzo dell’escavatore, agisse in posizione subordinata rispetto al proprietario Committente e alla direzione dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario.”.

Detti passaggi, se visti con riferimento alla presenza della impresa in cantiere che “nola” sia la macchina che l’operatore, confermano:

• la prestazione principale dell’impresa che “nola” è quella della messa a disposizione del bene;
• la stessa impresa non ingerisce nella attività produttiva e nella organizzazione di chi svolge effettivamente l’opera;
• l’attività produttiva è svolta esclusivamente dall’impresa che ha “nolato” sia la macchina che l’operatore;
• l’operatore del mezzo “nolato” agisce in posizione subordinata rispetto al proprietario Committente e alla direzione dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario.

Bene, se mettiamo insieme queste affermazioni che emergono dalla lettura delle sentenze, a mio parere, esse non prefigurano nessuna impresa esecutrice che lavori nel cantiere SE NON quella che sta effettuando effettivamente i lavori.

Infatti, andando all’art. 89, leggiamo che:

i) impresa affidataria: impresa titolare del contratto di appalto con il committente che, nell’esecuzione dell’opera appaltata, può avvalersi di imprese subappaltatrici o di lavoratori autonomi;

i-bis) impresa esecutrice: impresa che esegue un’opera o parte di essa impegnando proprie risorse umane e materiali.

Ora, quando si parla di impresa esecutrice si indicano anche le “qualità” che essa deve avere:

– deve eseguire un’opera o parte di essa. Nella sentenza e’ spiegato che l’attività produttiva è svolta esclusivamente dall’impresa che ha “nolato” sia la macchina che l’operatore;

– deve impegnare proprie risorse umane. Nella sentenza e’ stabilito che l’operatore del mezzo “nolato” agisce in posizione subordinata rispetto al proprietario Committente e alla direzione dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario;

– deve impegnare proprie risorse materiali. Nella sentenza e’ stabilito che la prestazione principale dell’impresa che “nola” è quella della messa a disposizione del bene;

In pratica l’impresa che “nola” non ha motivo di trasferire in cantiere, attraverso il POS, la sua organizzazione aziendale. Infatti essa non è presente con la sua normale attività edile, cioè quella che risulta dalla visura alla Camera di Commercio, ma ha semplicemente “nolato” la macchina all’impresa che sta effettuando i lavori, alla quale aggiunge il lavoratore, ma solo in funzione di operatore del mezzo.

Si potrebbe obiettare: ma nei confronti di questo questo lavoratore, chi risponde del credito di garanzia in merito alla sua tutela antinfortunistica?

In riferimento alla predetta tutela, stante quanto scritto  dalla Corte nella sentenza: “…deve ritenersi che tale dipendente nell’utilizzo dell’escavatore, agisse in posizione subordinata rispetto al proprietario Committente e alla direzione dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario.“, c’è da dire che tale “posizione subordinata” di un lavoratore a qualcuno che NON E‘ il proprio Datore di Lavoro “naturale”, la troviamo già negli istituti del distacco e della somministrazione, richiamati anche dal T.U. 81/09 e sue m. e i., all’art. 3:

“4) Il presente decreto legislativo si applica a tutti i lavoratori e lavoratrici, subordinati e autonomi, nonché ai soggetti ad essi equiparati, fermo restando quanto previsto dai commi successivi del presente articolo.

5) Nell’ipotesi di prestatori di lavoro nell’ambito di un contratto di somministrazione di lavoro di cui agli articoli 20, e seguenti, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, fermo restando quanto specificamente previsto dal comma 5 dell’articolo 23 del citato decreto legislativo n. 276 del 2003, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione di cui al presente decreto sono a carico dell’utilizzatore.

6) Nell’ipotesi di distacco del lavoratore di cui all’articolo 30 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, e successive modificazioni, tutti gli obblighi di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario, fatto salvo l’obbligo a carico del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato….”

Per il lavoratore somministrato, poi, l’art 23 del decreto legislativo n. 276 del 2003 sopra richiamato, al comma 5: Tutela del prestatore di lavoro esercizio del potere disciplinare e regime della solidarietà, dispone che:

” Il somministratore informa i lavoratori sui rischi per la sicurezza e la salute connessi alle attività produttive in generale li forma e addestra all’uso delle attrezzature di lavoro necessarie allo svolgimento della attività lavorativa per la quale essi vengono assunti in conformità alle disposizioni recate dal Decreto Legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. Il contratto di somministrazione può prevedere che tale obbligo sia adempiuto dall’utilizzatore; in tale caso ne va fatta indicazione nel contratto con il lavoratore. Nel caso in cui le mansioni cui è adibito il prestatore di lavoro richiedano una sorveglianza medica speciale o comportino rischi specifici, l’utilizzatore ne informa il lavoratore conformemente a quanto previsto dal Decreto Legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modificazioni ed integrazioni. L’utilizzatore osserva altresì, nei confronti del medesimo prestatore, tutti gli obblighi di protezione previsti nei confronti dei propri dipendenti ed è responsabile per la violazione degli obblighi di sicurezza individuati dalla legge e dai contratti collettivi.”

Ritengo, quindi, che, anche in rispondenza a quello che è il principio di effettività di cui all’art. 299 del T.U. “Esercizio di fatto di poteri direttivi. 1. Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’articolo 2, comma 1, lettere b), d) ed e), gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti.”  l’operatore del mezzo “nolato”, nel momento in cui opera per rispettare il contratto posto in essere dal suo D.L. “naturale”, deve necessariamente sottostare a quello che è il potere direttivo del titolare dell’impresa che aveva noleggiato il macchinario. Ciò in quanto, appunto per il principio di effettività di cui sopra, sarà lui il suo Datore di Lavoro, fin quando sarà in essere il “nolo a caldo” ed è ha lui che farà capo, appunto, il debito di sicurezza verso l’operatore.

A tal proposito, scrive il dott. Pierluigi RAUSEI nella sua presentazione in tabelle del nuovo sistema sanzionatorio in materia di sicurezza sul lavoro (porreca): “ Non e’, quindi, il mero esercizio ‘‘di fatto’’, ma il piu`generale titolo, ‘‘giuridicamente rilevante’’, all’esercizio dei poteri-doveri prevenzionistici propri del datore di lavoro, (..) che deriva non gia` da un incarico formale, ma piuttosto, in virtu` dell’articolo 299, dalla posizione, concretamente rivestita, di effettivo e reale ‘‘dominio’’ sulla capacita` di intervenire a tutela della salute e sicurezza sul lavoro all’interno della struttura organizzata in cui operano.”

Bene, in conclusione e a seguito di quanto sopra argomentato, ritengo che il nolo “a caldo” NON SIA  ASSIMILABILE al contratto di appalto/subappalto.

Almeno fino a quando il Ministero del Lavoro non riterrà di decidere per un verso o per l’altro.

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